Ana León .  Abogados especialistas en Derecho de Familia .  16 dic. 20

Habitualmente nuestros clientes nos preguntan y se plantean cuál es la diferencia entre la separación y el divorcio. Con este post intentamos a ayudarles a diferenciarlo explicando brevemente los trámites necesarios.

El divorcio supone una ruptura total con el vínculo matrimonial, mientras que en la separación el vínculo legal del matrimonio continúa. El matrimonio se disuelve por muerte, declaración de fallecimiento de uno de los Cónyuges o por el divorcio.  Hay personas que por sus convicciones morales o religiosas prefieren no extinguir ese vínculo matrimonial, y son las que optan por la separación.

Tipos de separación y / o divorcio: esquemas:

1.- Consensuada o mutuo acuerdo: demanda + convenio regulador (elementos esenciales y responsabilidad parental) + traslado al Ministerio Fiscal + ratificación de las partes = Sentencia.

2.- No consensuado o contencioso: demanda * contestación de la contraparte * contestación del Ministerio Fiscal * vista oral = Sentencia.

3.- Posibilidad de transformación de mutuo acuerdo a contenciosa y de contencioso a mutuo acuerdo = DERECHO DE FAMILIA = DERECHO VIVO.

4.- Necesidad de contratación de un ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO DE FAMILIA.

1.- Consensuada o mutuo acuerdoambos esposos, o bien, uno de ellos, que obtiene el consentimiento del otro, acuden al Juzgado o al Notario y solicitan la separación o el divorcio.

De este acto debe dar fe un fedatario público (bien el Letrado de la Administración de Justicia, antiguo Secretario del Juzgado, o bien el Notario que da fe del acto y acuerdo de voluntades de los cónyuges).

2.- No consensuada o Contenciosauno de los esposos, acude a su Abogado y junto con su Procurador, presenta una demanda de separación o divorcio contenciosa ante el Juzgado.

Para realizar ambas solicitudes deben haber transcurrido al menos 3 meses desde el día en el que se contrajo matrimonio.

La ley es clara, y establece que, para realizar esta solicitud, se necesita de forma obligatoria o preceptiva la intervención de Letrad@.

1.- PROCEDIMIENTO CONSENSUADO ENTRE AMBAS PARTES o MUTUO ACUERDO:

El Procurador, en nombre del cliente, presenta la demanda redactada por el Abogado, que además contiene un documento que firman ambas partes y que se denomina propuesta de convenio regulador, dirigido todo ello ante el Juzgado que corresponda.

Esta propuesta, generalmente ha sido consensuada por las partes (esposos) y contiene todo lo necesario para la regulación de la situación una vez se dicte resolución (sentencia) relativa al divorcio o la separación.  Todo ello, deberá ser ratificado (generalmente por separado) por ambos cónyuges, y ante el órgano judicial, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

Para el caso de que haya menores, o personas que dependan de los esposos con modificación de su capacidad legal (en virtud de sentencia) y estén a cargo de los cónyuges, el Ministerio Fiscal debe ser llamado al pleito y comprobar que los acuerdos que se realizan en relación con estas personas son los adecuados, velando por el bien de estas personas que carecen de capacidad suficiente para ser traídas al pleito.

El Convenio regulador es «un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos» (TS, Sala de lo Civil, nº 233/2012, de 20/04/2012, Rec. 2099/2010); en él intervienen los particulares y la autoridad judicial y tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio, incluyendo, a este respecto, «una serie de pactos entre los cónyuges, cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria» (Diccionario del español jurídico de la RAE y CGPJ).

Requisitos técnicos del convenio regulador en cumplimiento del artículo 90 del Código Civil:

CAPÍTULO IX. De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.
Artículo 90

  1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
  2. a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  3. b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
  4. c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  5. d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  6. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  7. f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
  8. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

  1. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.
  2. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Elementos esenciales del convenio regulador:

1.- Fijar y determinar cuál va a ser el domicilio de los padres y de los hijos y establecimiento de residencia de todos los integrantes de la unidad familiar.

2.- Atribución de la patria potestad de los hijos o personas dependientes de los esposos.

3.- Atribución de la guarda y custodia de los menores o dependientes: puede ser una guarda y custodia exclusiva para uno de los esposos / progenitores, o puede ser compartida entre ambos.

La responsabilidad parental está regulada en nuestro Código Civil Español y en la UE https://e-justice.europa.eu/content_parental_responsibility-302-es-maximizeMS_EJN-es.do?member=1

El artículo 154 del Código Civil establece lo siguiente:

“Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarloseducarlos y procurarles una formación integral.

Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.

4.-Establecimiento del régimen de comunicación y visitas con los menores o dependientes.

5.- Establecimiento de pensión de alimentos y gastos extraordinarios para los menores o personas dependientes.

6.- Fijación de pensión compensatoria, en su caso, para el cónyuge que sufra un desequilibrio por la separación o divorcio.

2.- PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO (cuando no hay mutuo acuerdo o se transforma el procedimiento).

En este caso, el Juez va a fijar las medidas que regirán entre los progenitores tanto para ellos en cuestiones patrimoniales, como para sus hijos en relación con su responsabilidad parental y patrimonial.

El procedimiento iniciado de mutuo acuerdo o de forma contenciosa puede cambiar de uno a otro en cualquier momento. Es habitual que antes de llegar a la vista oral (juicio propiamente dicho celebrado ante el Juez con participación, en su caso del Ministerio Fiscal) las partes (propiciando el acuerdo sus abogados) lleguen a un consenso en determinadas cuestiones o en todo lo que es objeto de litigio. Así se transformaría en un mutuo acuerdo que se ratificaría en sede judicial.

Para el caso de que no se alcance un mutuo acuerdo, el proceso continúa, celebrándose la vista oral. El resultado del mismo será la Sentencia.

Puntos esenciales de la Sentencia:

1.- Establecimiento de la patria potestad de hijos menores o personas a cargo. Generalmente la se suele establecer la patria potestad compartida.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de os padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

2.- Determinación de la Guarda y custodia de los hijos menores o personas a cargo.

3.- Régimen de comunicación y visitas para con los menores.

4.- Determinación a la contribución de los progenitores a la pensión de alimentos de los hijos menores o personas a cargo.

5.- Definición de la contribución de los progenitores para con las cargas matrimoniales: pago de préstamos hipotecarios, créditos, deudas, etc.

6.- Determinación de una pensión compensatoria a favor de uno de los esposos. Suele tenerse en cuenta la dedicación al trabajo doméstico y crianza de los hijos antes del divorcio, y se valora la existencia de desequilibrios patrimoniales entre los hasta entonces esposos.

7.- Atribución de uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico (todo lo que se encuentra dentro de la vivienda que no sean enseres personales de uno u otro cónyuge). No estamos hablando de la propiedad de la vivienda ni del ajuar doméstico.

No todos los abogados son especialistas en todas las materias, le aconsejamos que para la tramitación de su separación o divorcio, contrate a un abogado ESPECIALISTA EN DERECHO DE FAMILIA, que le escuche, que le atienda y comprenda su situación. Su abogado, en el que usted deposita su confianza, deberá acompañarle a través del todo este proceso, a veces largo, y siempre duro emocionalmente. Le esperamos, estamos seguros de poder ayudarle.

Plantearse la #mediacion o la búsqueda de una solución dialogada siempre es una magnífica manera de resolver los problemas de Derecho de Familia.

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