Roj: STS 1226/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1226
Id Cendoj: 28079110012021100170
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 29/03/2021
Nº de Recurso: 3110/2019
Nº de Resolución: 175/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP CC 263/2019,
STS 1226/2021
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 175/2021
Fecha de sentencia: 29/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3110/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE CÁCERES, SECCIÓN 1.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: EAL
Nota:
CASACIÓN núm.: 3110/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 175/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 29 de marzo de 2021.
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JURISPRUDENCIA
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Magdalena , representada por la procuradora
D.ª M.ª Belén Casino González, bajo la dirección letrada de D. Miguel Castro Vegas, contra la sentencia n.º
146/2019, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el recurso de apelación n.º
37/2019, dimanante de las actuaciones de juicio de divorcio contencioso n.º 22/2018, del Juzgado de primera
Instancia n.º 1 de DIRECCION000 . Ha sido parte recurrida D. Alonso , representado por la procuradora D.ª
Cristina Bravo Díaz y bajo la dirección letrada de D. Luis M.ª Gil Rodríguez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- La procuradora D.ª Inés M.ª Carrillo Murillo, en nombre y representación de D.ª Magdalena , interpuso
demanda de divorcio frente a D. Alonso , en la que solicitaba se dictara sentencia:
«[…] en la que se acuerde:
a) La disolución del matrimonio por divorcio de Dña. Magdalena y D. Alonso
b) Se declare que la hija menor de edad quede bajo la guardia y custodia de la madre, por decisión de la menor
y al haber sido aceptado por ambos progenitores.
c) La patria potestad será ejercida por el padre y la madre, por lo que expresamente acuerdan que cuantas
decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a la menor, serán consultadas
y decididas por ambos progenitores. En este sentido se fijan como de inexcusable consenso las medidas
que conciernan a los hijos referentes a la elección de colegio, clases particulares, actividades extraescolares,
cursos en el extranjero, viajes o salidas al extranjero en el que no vayan acompañados por algún progenitor
tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas y, en general, aquellas de mayor relevancia e importancia
vital para los menores. En virtud del derecho-deber que tienen los progenitores de velar por los hijos menores
de edad, cuando se encuentren bajo la guarda de uno (guardia y custodia) o de otro progenitor (régimen
de visitas y estancias), deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia
que acontezca respecto de los menores y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier
enfermedad favoreciendo y facilitando el contacto. Igualmente, ambos progenitores tendrán derecho a estar
informados del rendimiento escolar, para lo cual, tendrán pleno derecho a asistir y recibir cuanta información
requieran de los centros educativos donde asistan los menores.
d) En cuanto al régimen de visitas, se llevará a efecto de conformidad cuanto sigue:
Durante la semana, la menor estará en compañía de su padre los martes y jueves de 19:00 horas a 20:00 horas,
de forma que no se interrumpan sus actividades lectivas.
Durante toda la semana, el padre podrá comunicar con su hija por cualquier medio oral o escrito, sin limitación
de tiempo o lugar, a salvo las horas de descanso nocturno, y de actividad profesional de uno, o escotar de
los otros.
En cualquier caso, sea cual fuere el progenitor que, en un momento dado, tenga en compañía a la hija común,
deberá permitir y facilitar al otro la comunicación con e1los, siempre que no se pretenda establecer de forma
caprichosa, injustificada o fuera de horario normal.
Fines de semana: El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, e incluso, pernoctando con ella,
comenzando et periodo desde la salida del colegio los viernes, y concluyendo a las 20:00 horas del domingo.
Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un
puente reconocido por el Centro Educativo donde el menor curse sus estudios, se considerará este periodo
agregado al fin de semana y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda
el repetido fin de semana.
Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa
y verano, serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los
años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, según se fija a continuación:
– Navidad: se dividirán en dos períodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se
prolongará hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior
al comienzo de las clases escolares a las 20,00 horas, alternándose los padres en dichos períodos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes relevantes
1.- Objeto del proceso
Es objeto del proceso la demanda de divorcio interpuesta por la actora contra el demandado, en la que solicitó
la disolución del vínculo matrimonial, con las medidas definitivas derivadas de dicho pronunciamiento, entre
las cuales la guardia y custodia de la hija del matrimonio, que contaba entonces con 7 años de edad, uso de
la vivienda familiar, pensión de alimentos y compensatoria.
2.- La sentencia de primera instancia
Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia
n.º 1 de DIRECCION000 , en la que se decretó la disolución del vínculo matrimonial que ligaba a los litigantes.
Se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, con la fijación de un régimen de visitas a
favor del padre. Se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y una pensión compensatoria
de 300 euros al mes, durante un año, ambas a cargo del demandado. Igualmente se atribuyó a madre e hija
el uso de la vivienda familiar.
El juzgado denegó la petición de custodia compartida con el argumento de la situación de grave de conflicto
existente entre los progenitores, materializada en varias denuncias interpuestas entre ellos y que han dado
lugar a una serie de procedimientos penales todavía no resueltos, situación de tensión que, si bien no
trasladada a la menor, hace inviable, al menos mientras no se resuelven los procedimientos penales abiertos,
el ejercicio de la guardia y custodia compartida. El informe psicosocial, razona la sentencia, parece inclinarse
por la custodia compartida, si bien condicionada a la resolución del procedimiento penal que se encontraba
en curso.
3.- La sentencia de la Audiencia
Contra la precitada sentencia se interpuso por el demandado recurso de apelación. Su conocimiento
correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, que dictó sentencia en la que se estimó
el recurso con establecimiento de un régimen de custodia compartida.
En contra del criterio del Juzgado, la Audiencia considera que el interés y beneficio de la menor se concilia mejor
con el establecimiento de un régimen de comunicación de tal clase, bajo el razonamiento de que una situación
de tensión o desencuentro entre los progenitores no tiene que influir en relación con la menor. Se sostuvo
que, con respecto al procedimiento penal pendiente por delito de vejaciones injustas y maltrato psíquico en el
ámbito de la violencia de género, no había condena penal, sólo indicios racionales de delito, y que no se habían
adoptado medidas cautelares. El resultado de dicho procedimiento no tenía que influir en las relaciones padre
e hija. En definitiva, se concluyó que la regla general es la custodia compartida, por la que además se inclina
el informe psicosocial.
Contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de casación, en el que se cuestiona la fijación del
régimen de comunicación establecido.
4.- La sentencia del Juzgado de lo Penal
Durante la sustanciación del recurso, se dictó por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Cáceres sentencia 191/2019,
de 3 de octubre, que es firme, en la que se condena al demandado. En la declaración de hechos probados
consta:
«[…] La relación entre ambos (litigantes) que ha durado 7 años y medio, en los últimos 5 años se ha ido
deteriorando hasta devenir insostenible, con insultos continuos, de forma que el acusado se dirigía a ella
con expresiones como puta, zorra o pelarrabos. De hecho, en 2015 Magdalena se marchó del domicilio
al no aguantar la situación pero el acusado le pidió de forma reiterada que volviera a casa, cosa que hizo
transcurridos 2 meses. Después de esa fecha la situación se fue agravando llegando el acusado a despertar a
altas horas de la madrugada a la niña de 6 años para decirle que su madre era una puta, y que se «había follado
a Baltasar «. El acusado ha intentado limitar en la medida de lo posible los contactos de Magdalena con
su familia, no permitiendo que tuviera dinero para viajar a Cáceres donde residía su madre, y no permitiendo
tampoco que utilizase alguno de los vehículos del que él es titular. No solo limitaba el uso del dinero para
impedir que Magdalena se relacionara con su familia, de hecho Magdalena no contaba con dinero alguno y
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JURISPRUDENCIA
era el acusado el que iba a la tienda del pueblo a pagar la compra que su mujer efectuaba, debiendo pedirle ésta
dinero incluso para comprar tabaco y obligándola el acusado a atender el ganado para conseguir ese dinero.
El acusado además mantenía un control sobre el teléfono de su mujer. El acusado le ha venido diciendo a
Magdalena que «qué pintas en esta vida, pues no te quiere nadie». Delante de amigos comunes ha manifestado
expresiones como «yo con esa no voy que me da asco» (refiriéndose a Magdalena ) o bien le preguntaba algún
amigo: «¿tú no te la has follado? Pues si tú le pones la mano encima te la follas».
Cuando Magdalena comenzó a pensar en la separación, el acusado le decía que le iba a quitar a la niña, pues
ella no tenía nada, no tiene trabajo, ni dinero y que la niña se la iban a dar a él. Magdalena puso una primera
denuncia en enero de 2018, denuncia cuyo archivo pidió pues el acusado la convenció para llegar a un acuerdo
de separación en el que ella mantendría la guardia y custodia de la niña, pero como eso no se materializaba y
Magdalena seguía angustiada con las amenazas continuas de que se iba a quedar sin su hija volvió a poner
en conocimiento de los Tribunales la situación que estaba viviendo. Durante esos días posteriores a la primera
denuncia, y mientras seguían conviviendo los 3 en el domicilio de DIRECCION001 , el acusado le decía a la hija
que tienen en común «tú tienes que ir a Cáceres hija, porque tu madre tiene la entrepierna caliente».
Ante las peticiones de Magdalena pidiendo que no le dijera eso a la niña el acusado contestaba «si ella ya
sabe lo puta que eres»».
Con base en tales hechos, la sentencia condenó al demandado, por un delito de maltrato habitual del art.
173.2.3 del CP, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de
armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a menos de de 200 metros de la denunciante, de
su domicilio y de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.
Igualmente se condenó al demandado, por un delito continuado de vejaciones injustas, a la pena de dos meses
de multa a razón de cuatro euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de acercarse
a menos de 200 metros de la demandante, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por
cualquier medio durante seis meses y un día.
5.- La posición del Ministerio Fiscal
Tras el conocimiento de la precitada sentencia, el Ministerio Fiscal, en atención al interés preferente de la
menor, solicitó que el recurso de casación fuera estimado, toda vez que, en síntesis, de la lectura de la
sentencia del juzgado de lo penal consta como la conducta del demandado es de desprecio y humillación
de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en presencia de la niña, que afectan gravemente
a su proceso de formación y a un mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar
a la pequeña. Con base en ello, se entendió que no existen las condiciones exigibles de cooperación entre
los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda y custodia compartida, pues en las circunstancias
expuestas la niña sufriría las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.
SEGUNDO.- El recurso de casación
El recurso de casación se fundamenta en la existencia de interés casacional. Se alega como infringida la
doctrina de la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de existencia de episodios de violencia de
género, en que se denegó la custodia compartida acordada por la Audiencia, y en la que se hace expresa
referencia al art. 92.7 del CC. Se expone en el recurso las razones por las cuales se considera que se debe
atribuir a la madre la custodia de la menor. Durante la sustanciación del recurso se interesó por el Ministerio
Fiscal que se suspendiese su tramitación hasta conocerse el resultado del proceso penal, y, tras la aportación
de la sentencia firme dictada, solicitó que se admitiese a trámite el recurso interpuesto.
No se alteran los hechos, no sufrió el demandado indefensión alguna, en tanto en cuanto conoció las
razones del recurso, su base fáctica y jurídica y, en consecuencia, pudo ejercitar sin limitación su derecho de
defensa. Por todo lo cual, procede desestimar la alegación de inadmisión basada en la carencia manifiesta de
fundamento; pues, en este caso, existe, se basa en el interés superior del menor, lo que constituye una cuestión
de fondo y no formal de inadmisibilidad.
TERCERO.- Estimación del recurso
1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la
custodia de los menores
El art. 92.7 del CC establece que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso
en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
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JURISPRUDENCIA
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica».
El art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia, establece que:
«En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia
firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas
o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios
fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o
puedan ser víctimas directas o indirectas».
El art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia
de los padres de Navarra, norma que:
«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando
se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o
de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados
y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de
las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica
o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme
que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la
pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o
amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos».
Por su parte, el art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que
se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles
aragonesas, dispone por su parte que:
«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida,
cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución
judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica o de género».
En similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en
supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:
«No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e
hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al
progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de
género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la
responsabilidad penal».
2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida
Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para
mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos.
En este sentido hemos establecido que:
A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio
de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración
del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento
de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres,
en beneficio de los menores.
En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de

https://www.poderjudicial.es/search/documento/AN/9484088/Custodia%20compartida/20210413

F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2019,
por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 37/2019, dimanante del juicio
de divorcio n.º 22/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , sin pronunciamiento en
costas y devolución del depósito constituido para recurrir.
2.º- Casar la sentencia recurrida y con desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmar la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , con imposición de costas y
pérdida del depósito constituido para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

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