T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 578/2018

Fecha de sentencia: 17/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 566/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 22.

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAV

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 566/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 578/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 17 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de infracción procesal y de casación interpuesto por don Borja, representado por la procuradora doña María Teresa Campos Montellano, bajo la dirección letrada de don Miguel Algaba Pacios, contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2017 por la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en los autos de juicio de divorcio n.º 887/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Parla. Ha sido parte recurrida doña Claudia representada por la procuradora doña Paloma Briones Torralba, bajo la dirección letrada de doña Cristina Fernández Herrero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.

Recojo los Fundamentos de Derecho de la misma:

PRIMERO.- En el juicio de divorcio promovido por la esposa contra su marido se formularon, en lo que aquí interesa, tres pretensiones relativas a la custodia del hijo menor habido del matrimonio, nacido el 16 de enero de 2008; una pensión de alimentos en favor de este de 1.700 euros al mes y la atribución del uso de la vivienda sita en DIRECCION000, propiedad de ambos cónyuges.

El padre, por su parte, solicitó para él la guarda y custodia del menor y alimentos a cargo de su esposa de 300 euros al mes.

Se da la circunstancia de que la progenitora convive con su hijo en la vivienda de DIRECCION000 y trabaja como profesora en la Universidad Complutense de Madrid, mientras que el progenitor vive y trabaja en Cambridge, Estado de Massachusetts (USA), donde estuvo situado el último domicilio familiar, como Director del Real Colegio Complutense de Harvard.

Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial atribuyen la guarda y custodia del hijo a la madre, con un régimen detallado de visitas y comunicaciones del padre con el hijo teniendo en cuenta la permanencia del padre en Estados Unidos o en Madrid. Discrepan una y otra resolución en la fijación del importe de los alimentos que el juzgado estableció en 700 euros al mes y la Audiencia en 1000 euros, así como en la asignación del uso el uso de la vivienda a la esposa e hijo, no obstante reconocer la sentencia recurrida que no tiene carácter de domicilio familiar.

SEGUNDO.-Por parte del esposo se ha formulado un primer recurso, extraordinario por infracción procesal, con un único motivo por infracción de los artículos 281 LEC y 24.2 CE, porque se le denegó la práctica de la prueba psicosocial que había interesado, con el argumento -juzgado- de que conllevaría un retraso de varios años en la tramitación del presente procedimiento, entendiendo que el retraso perjudica indiscutiblemente el interés del menor, y de que no era útil ni necesaria -audiencia-.

La utilidad de la prueba, señala, viene reconocida en sentencias de esta sala tales como la 757/2011, de 2 de noviembre, y tiene que ver con la mayor o menor idoneidad de uno u otro progenitor para el desempeño de la guarda y custodia del hijo común y los beneficios o perjuicios que tal decisión haya de producir al mismo, máxime cuando la prueba de exploración no arrojó ningún resultado a favor de uno u otro planteamiento.

Se desestima.

No se ha cuestionado la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia de su hijo, antes al contrario, la sentencia del juzgado, ratificada por la de la Audiencia, califica a ambos progenitores de buenos padres y preocupados por el niño, al que van a dar todos los cuidados necesarios, y la decisión sobre la custodia está basada únicamente en el carácter provisional derivado de la residencia de uno y otro, ante el regreso en tiempo del padre a España, y la necesidad de no desestabilizar la situación social y escolar del menor.

Es cierto que el razonamiento de la Audiencia para denegar la prueba puede ser excesivamente lacónico, pero lo es también que la prueba no solo no es decisiva en términos de defensa ni de complemento o auxilio judicial, sino que la impugnación que se formula no permite colegir, más allá de lo que se ha expuesto, de que forma puede ser beneficiosa al interés del menor, sin valorar el irreversible efecto que en estos momentos tiene el transcurso del tiempo en su desarrollo por la dilación que conlleva su práctica en un sistema carente de los medios necesarios para ofrecer una rápida solución de la controversia, y ello en nada resulta beneficioso a este interés, que se vería agravado por la nulidad de actuaciones interesada cuando los jueces han tenido a su alcance los medios necesarios de prueba para resolver en consecuencia, y la guarda y custodia la reclama para sí el padre por razones de escolarización en Estados Unidos o en Madrid, siendo así que su estancia en aquel país no parece que vaya a prolongarse en el tiempo.

TERCERO.- El recurso de casación se funda en cuatro motivos de los cuales se van a analizar únicamente el primero -custodia- y el cuarto -alimentos-.

El segundo se formula por infracción de los artículos 3796348 y 349 del Código Civil, y de los artículos 24 y 33 de la Constitución Española, y, con independencia de que en el motivo nada se diga cómo y de qué forma se vulneran cada uno de los artículos que se citan, especialmente los artículos 36348 y 349 del CC, lo cierto es que difícilmente se pueden infringir artículos que no han sido aplicados. La asignación del uso de la vivienda propiedad de ambos cónyuges se resuelve al amparo de lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil, con un carácter provisional («sin perjuicio de lo que en el futuro se pueda resolver al respecto, una vez que el demandado regrese definitivamente a España»), y este artículo no se cita.

El tercero se refiere al reparto equitativo de las cargas que resultan del cumplimiento del régimen de visitas y de la imputación al cónyuge no custodio de los gastos de desplazamiento. Lo que pretende la recurrente es un nuevo eximen de los hechos, respecto a estos gastos, sobre los que, además, no ha habido realmente un debate contradictorio. Es cierto que la sentencia del juzgado, al analizar la capacidad económica del demandado y señalar que «afortunadamente tiene la posibilidad de trasladarse a España de forma habitual para poder visitar a su hijo», pone a su cargo «los gastos que ello suponga», y es cierto también que la única referencia que hace la sentencia recurrida lo es al analizar la situación económica de esta parte, y lo hace para advertir que se da por sentado que tiene que «afrontar gastos de alojamiento, alimentación. desplazamientos, viajes a España, gastos de viaje del menor, 60% de los gastos extraordinarios», para, en su vista, analizando también los ingresos de la esposa, fijar los alimentos debidos al hijo, lo que parece tenerlo en cuenta al determinar la prestación alimentista. Y si, como se dice en el motivo, esta compensación económica «ha de motivarse», la censura de esta falta de motivación, que no parece tal, excede de este recurso.

Los otros dos se desestiman.

1. El primero se refiere a la guarda y custodia del niño. Considera el recurrente que el menor ha estado estudiando durante tres cursos en Estados Unidos, mientras que ahora va a un colegio público de la Comunidad de Madrid, y que además la madre se ha comportado con desprecio a la legalidad al trasladar al menor a España sin su consentimiento.

Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado de uno de ellos a España abandonando el domicilio familiar y llevándose consigo al hijo.

Ocurre en este caso que la madre ha trasladado su residencia y la del hijo a España sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, pero lo que se está resolviendo no es un cambio de custodia del menor sino la custodia misma del hijo en beneficio e interés de este calibrando y ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida teniendo en cuenta lo siguiente:

a) el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia de la madre, motivando las razones para ello, incluidas las del traslado.

b) el interés del menor que se invoca para acordar un cambio de custodia distinto del que valoró y tuvo en cuenta la sentencia se argumenta más que en el hecho del traslado del niño y de la madre a España, en el beneficio que supone reintegrarle a los estudios en aquel país, frente a la escuela pública a la que asiste en España, sin atender a los demás elementos personales, familiares, materiales, sociales y escolares que concurren en este caso y que la sentencia valora de una forma positiva para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención cariño, alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores, como también sostiene en su informe el Ministerio Fiscal.

c) El padre no tiene un trabajo totalmente fijo y estable en Cambridge, lo que podría determinar que tuviera que retornar, sino lo ha hecho ya, a España; posibilidad esta que tiene en cuenta la sentencia para no acoger la pretensión de guarda y custodia compartida al tratarse de una medida de futuro que se analizará «una vez que se produzca el regreso del padre del menor a España de modo definitivo».

d) No estamos, en definitiva, ante unos hechos consumados por la decisión unilateral de la madre de abandonar el que fue el domicilio familiar y trasladarse a España, donde el matrimonio tuvo inicialmente su domicilio, con el niño. Estamos ante una valoración del interés del menor en razón a las circunstancias que concurren en este momento determinadas no solo por la necesidad de que la situación se mantenga, sino propiciadas por esa dosis de provisionalidad que resulta de la posible residencia en España de ambos progenitores en un corto espacio de tiempo.

2. El cuarto motivo refiere la infracción del artículo 146 del CC en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación, al no haber atendido a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.

Para fijarlos, la sentencia ha tenido en cuenta lo siguiente.

El demandado actualmente, y en su condición de profesor de la Universidad Complutense percibe el importe bruto de 40.677,99 € en el año 2015, y como Director del Real Colegio Complutense en Harvard, por todos los conceptos, incluyendo dietas de desplazamiento, percibe 41.653,80 €. Se aportan nóminas del año 2015, y se observa que, con prorrateo, viene a percibir alrededor de 6.000 € netos mensuales, por todos los conceptos, si bien no se puede olvidar que se da por sentado que tiene que afrontar gastos de alojamiento, alimentación, desplazamientos, viajes a España, gastos de viajes del menor, 60% de los gastos extraordinarios.

Por su parte, la demandante, también profesora en la Universidad Complutense, está percibiendo entre 2.500 € netos y 3.000 € netos mensuales, si bien actualmente afronta el gasto de la cuota de la hipoteca, lo que no es óbice para el reembolso que proceda en el momento de liquidar el patrimonio común.

El menor cursa los estudios en un colegio público, se afrontan gastos de comedor por importe de 123 € mensuales, centro escolar que se ubica en DIRECCION000.

En fase de medidas provisionales se estableció la pensión de alimentos en la cuantía de 850 € mensuales».

La sentencia 83/2018, de 14 febrero recuerda la doctrina de eta sala expresiva de que «… el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»».

El juicio de proporcionalidad es fruto en este caso de una ponderada valoración de los medios económicos de los que disfrutan ambos cónyuges y de las necesidades del alimentista. Cambiarlo por este tribunal conociendo del recurso de casación no solo sería contrario a la doctrina citada, sino que convertiría a la sala en una tercera instancia.

CUARTO.- La desestimación de ambos recursos determina que, en cuanto a las costas, se impongan a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y398 LEC.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por la representación procesal de don Borja contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 22- de 26 de octubre de 2017, con expresa imposición de las costas causadas por ambos recursos.

Para su lectura completa, adjunto link: https://supremo.vlex.es/vid/744067805

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