[Jurisprudencia] [TS][Civil] Modificación de medidas. Derecho del menor a ser oído en los procedimientos en los que se decide sobre su custodia. Necesidad de acordar esta exploración de oficio, o bien descartar esta decisión pero de forma motivada. Retroacción de actuaciones.

1.1 D. Ángel Daniel interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Paula solicitando:

«[s]e dicte sentencia por la que se acuerde la revocación del pronunciamiento de la sentencia de divorcio de fecha 31/03/2016, dictada en los autos seguidos bajo el núm. 874/2015, por la que se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre y en su lugar se acuerde que se atribuya la misma de forma compartida de la siguiente forma:

«- Por meses alternos con cada uno de los progenitores, comenzando el primer día del mes siguiente a la resolución, eligiendo la madre con quien de los progenitores comienza el régimen de guardia y custodia compartida.

«- Mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidades, comprendiendo Semana Santa el primer período desde el último día escolar hasta el miércoles santo a las 8.30 de la tarde- noche y segundo período desde las 830 pm del miércoles hasta el lunes que se incorporen al colegio. Verano, un mes con cada progenitor, es decir Julio y Agosto. Navidades el primer período comenzará el último día de colegio del mes de Diciembre hasta el día 29 de Diciembre a las 8.30 horas de la tarde- noche, el segundo período desde el día 29 de Diciembre a las 8.30 pm hasta el primer día de incorporación a las tareas escolares.

«- Cada progenitor mantendrá el mes que le corresponde a los menores siendo los gastos extraordinarios por mitad para cada uno, suprimiéndose por tanto la pensión de alimentos actualmente vigente.

«- Los períodos los elegirá la madre en los años pares y el padre los años impares.

«Las costas le serán impuestas a la demanda en caso de oposición a esta pretensión».

En la demanda (datada el 22 de noviembre de 2018 y admitida a trámite por decreto de 21 de enero de 2019) alegó que las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio a la madre habían variado sustancialmente, dado que: (i) los menores tenían ya 4 y 9 años de edad; (ii) estaba ejecutando la sentencia de divorcio desde que se había dictado por los continuos incumplimientos de la demandada en relación con el régimen de visitas; (iii) durante los años 2016, 2017 y 2018 se había consolidado la jurisprudencia considerando el régimen de custodia compartida no solo normal, sino incluso deseable; (iv) había dejado su anterior empleo y comenzado a trabajar en una empresa familiar de Badajoz con el fin de tener mayor facilidad de horarios y disponer de más tiempo; y (v) de seguir consintiendo la situación de continuada manipulación de los menores por su progenitora, la madre de esta y familiares allegados, llegaría el día en que no pudiera relacionarse con sus hijos con normalidad.

1.2 D.ª Paula contestó solicitando la desestimación de la demanda y la imposición de costas al demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que no concurrían los requisitos mínimos para que pudiera establecerse un régimen de custodia compartida. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, revocando la sentencia de primera instancia, estimó la demanda acordando atribuir la guarda y custodia compartida de los menores a los dos progenitores.

El Supremo estima el recurso y retrotrae para que se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su guarda y custodia.

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