¿Desacuerdo entre progenitores? Regulación de la intervención judicial en relación con la patria potestad

Regulación del expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la intervención judicial en relación con la patria potestad

Como viene siendo habitual en los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a derecho de familia, el ámbito de la patria potestad no se antoja diferente en cuanto al hecho de que su regulación en la Ley de Jurisdicción Voluntaria descansa sobre una variedad de supuestos. Así, en este ámbito, es posible encontrar en la citada ley una diferenciación esencial sobre la que el legislador incardina la regulación de los distintos expedientes. En este sentido, el capítulo II del título III de la LJV hace referencia a los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a la intervención judicial en relación con la patria potestad y dentro de ellos distingue dos supuestos:

 

• La intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86 de la LJV) .
• Las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad (art. 87 a 89 de la LJV) .

Antes de analizar las peculiaridades de los supuestos señalados, cabe hacer referencia a lo previsto como disposición común en el artículo 85 de la LJV en cuanto a la tramitación de estos expedientes.

En estos expedientes, una vez admitida la solicitud, el/la LAJ citará a una comparecencia:

• A la persona solicitante.
• Al Ministerio Fiscal.
• A los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda.
• A la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso.
• Al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, su fuere mayor de 12 años.
• En el caso de que el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, a sus progenitores y, a falta de estos, a su tutor.
• También podrá acordar la citación de otros interesados.

El juez/La jueza podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica de las diligencias oportunas durante la comparecencia. No obstante, si tales actuaciones tienen lugar después de esta, se dará traslado del acta a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de 5 días.

En estos expedientes, no será necesaria la intervención de abogado/a ni procurador/a.

Pues bien, ¿cómo se tramitan estos expedientes? Para responder a esta pregunta cabe hacer alusión, en primer lugar, a la exigencia previa a la solicitud de acudir a un medio adecuado de solución de controversias («MASC»).

Desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la propia patria potestad

La competencia para el conocimiento del expediente le corresponderá a la sección de familia, infancia y capacidad, o, en su caso, a la sección de violencia sobre la mujer del tribunal de instancia del domicilio del hijo, o en su defecto, de la residencia de este.

A esta regla general se le debe añadir una matización: en el caso de que el ejercicio conjunto de la patria de potestad por los progenitores fuese establecido por una resolución judicial, la competencia le corresponderá a la sección de familia, infancia y capacidad, o, en su caso, a la sección de violencia sobre la mujer del tribunal de instancia que la hubiera dictado.

A TENER EN CUENTA. Conforme a la D.A.1.ª de la LO 1/2025, de 2 de enero, las referencias de la LJV a los juzgados de primera instancia y de lo mercantil deben entenderse hechas a las secciones correspondientes de los tribunales de instancia, cuya implementación finaliza el 31/12/2025. En este caso para determinar la sección competente habrá que atender a lo dispuesto en el art. 86.5 letra j) de la LOPJ, o, en su caso, al art. 89.6 letra g) de la LOPJ.

Con respecto a la legitimación, gozarán de esta los progenitores, ya sea de manera individual o conjunta. Además, para el supuesto de que un menor no emancipado fuese el titular de la patria potestad, se habilita a los progenitores de este o, en su defecto, a su tutor, como personas legitimadas para instar este expediente.

La necesidad del MASC en el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, publicada el 3 de enero de 2025, ha introducido grandes modificaciones a nivel de organización de la estructura judicial, así como ha incorporado medidas de agilización procesal y de eficiencia de la justicia, destacando entre estas últimas, la potenciación de la vía negociadora para resolver las controversias sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional. De esta forma surgen los denominados «MASC», medios adecuados de solución de controversias, aplicables desde el 3 de abril de 2025.

En esta línea, el artículo 5.3 de la LO 1/2025, de 2 de enero, relativo al requisito de procedibilidad que exige acudir a un «MASC» previamente a la demanda, se instaura para la iniciación del expediente de jurisdicción voluntaria en los supuestos de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, previstos en el art. 86 de la LJV, por lo que, a partir del 03/04/2025, para promover este expediente será necesario previamente acudir a algún medio adecuado de solución de controversias (MASC). A tal efecto se entenderá por medio adecuado de solución de controversias «cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral» (art. 2 de la LO 1/2025, de 2 de enero).

Medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad (artículos 87 a 89 de la LJV)

Se tramitará este expediente con el fin de adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con discapacidad o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158, 164, 165, 167, 200 y 249 del Código Civil o a las disposiciones análogas de la legislación civil aplicable. Y en concreto:

a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores establecidas en el artículo 158 del Código Civil.

b) Para la adopción de las medidas previstas en el artículo 249, último párrafo, del Código Civil en relación con las personas con discapacidad.

c) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el progenitor, la progenitora o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor.

d) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el progenitor, la progenitora o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera.

e) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su administración o incluso nombrar un administrador cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo.

Será competente la sección de familia, infancia y capacidad, o, en su caso, la sección de violencia sobre la mujer del tribunal de instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad. No obstante, será competente para conocer del expediente la sección correspondiente del tribunal de instancia que hubiera conocido del inicial:

a) Si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela.

b) Cuando la medida de apoyo de la persona con discapacidad hubiera sido provista judicialmente.

Las medidas a que se refiere este capítulo II se adoptarán de oficio o a instancia del propio menor o persona con discapacidad, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una persona con discapacidad, podrán adoptarse asimismo a instancia de cualquier interesado.

Si el juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o del apoyo a la persona con discapacidad, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo establecido en la legislación civil aplicable y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial.

En los casos de tutela del menor o curatela de la persona con discapacidad, el juez que haya conocido del expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor o del curador, respectivamente, cuando sea uno distinto.

Control judicial de la patria potestad

En el artículo 158 del Código Civil se establecen una serie de medidas que podrá adoptar el juez en determinadas circunstancias de necesidad, y siempre con el objeto de velar y proteger con la mayor seguridad que sea posible, los intereses afectivos, personales y económico-patrimoniales del hijo.

Este artículo fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, pasando a tener el siguiente contenido:

«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 701/2004, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2004:4886

«(…) En la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 CC, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales».

Publicación de Iberley: Regulación de la intervención judicial en casos de desacuerdo conyugal y administración de gananciales – Iberley recomendada por Ana León Garrigosa, Abogada y Mediadora, #EspecialistaDerechoFamilia