No fue hasta el año 1981, con la reforma del art. 1323 del CC que se consagró la libertad de contratación entre los esposos:

«Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos».

 

Pues antes de dicha reforma, existía la prohibición de capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo la sanción de nulidad matrimonial.

Así, tras superar todos los obstáculos legales para la instauración de la autonomía de la voluntad entre cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, donde se incluyen los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida que se admite la autonomía del individuo. El precedente jurisprudencial lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987, ECLI:ES:TS:1987:4423:

«Que la permisibilidad de esta clase de pactos aparece reforzada a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil, y en la que, como ha hecho notar la doctrina científica, se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho familiar, hasta el punto de que la eficacia de los pactos relativos al matrimonio irrumpe en un doble campo: por un lado, se atribuye relevancia jurídica a los pactos de separación matrimonial, hasta el punto de que el número 1.° del artículo 81 dispone que se decretará la separación judicial a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, estableciéndose, junto a una separación causal, otra de evidente carácter consensual, y por otro lado, y ello es aún más importante subrayarlo aquí, dado el carácter meramente económico o patrimonial de la cláusula 7.a del Convenio sobre la que estamos razonando, se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial, (…)».

Asimismo, los pactos prematrimoniales no encuentran regulación en nuestro ordenamiento jurídico, si bien los mismos tendrán la denominación de capitulaciones matrimoniales en nuestro ordenamiento y las mismas están sujetas a restrictivos criterios formales ya que de acuerdo con el >art. 1327 del CC , para que las capitulaciones matrimoniales sean válidas estas deben constar en escritura pública.

En cualquier caso, las capitulaciones no solo afectan al régimen económico matrimonial sino también a cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio (art. 1325 del CC) .

Por otro lado, de acuerdo con el art. 1328 del CC cualquier estipulación contraria a las leyes, a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge será nula.

Por lo tanto, no existe prohibición legal alguna para establecer pactos prematrimoniales, si bien es cierto que con algún límite, que radican en la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, de acuerdo con lo establecido en el art. 90.2 del CC uno de los requisitos que deben de cumplir los convenios reguladores, aplicable aquí por analogía, para su aprobación, es que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En igual sentido el art. 39 de la CE que establece la protección de la familia y la infancia.

De igual manera y atendiendo a la autonomía de la voluntad regulada en el art. 1255 del CC , los contratantes pueden establecer pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

En cuanto a los requisitos, los pactos prematrimoniales deben cumplir los siguientes: (art. 1261 del CC)

 

• Consentimiento de los contratantes.
• Objeto cierto que sea de materia del contrato.
• Causa de la obligación que se establezca.

Por lo tanto, los cónyuges en virtud de la citada autonomía de la voluntad que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS n.º 1053/2007, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2007:6618).

Análisis jurisprudencial: pactos válidos y no válidos

En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 362/2023, de 13 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:879, donde el recurso de casación trae causa de una demanda de divorcio interpuesta por la esposa. En este caso, con anterioridad a la celebración del matrimonio, las partes otorgaron una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que acordaron que el matrimonio proyectado se regiría por el régimen de separación y de bienes y que, en caso de divorcio, nada se reclamarían el uno al otro por cualquier concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos.

Pese al anterior acuerdo prematrimonial adoptado entre cónyuges, la audiencia atribuye a favor de la exesposa una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante tres años y una compensación por dedicación a la casa y a la familia de 30.000 euros.

Por lo tanto, el exesposo recure la anterior sentencia alegando que no se ha respetado lo acordado por las partes, infringiendo el principio de autonomía de la voluntad y la jurisprudencia sobre negocios jurídicos de familia.

El Tribunal Supremo contradiciendo lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia, y siguiendo la línea jurisprudencia, admite con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Así, establece:

«En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento de divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales, junto al contenido típico referido al establecimiento de un régimen económico matrimonial de separación de bienes (art. 1325 CC) .

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento (arts. 1255 y 1328 CC) , en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. 

Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial (art. 32 CE) , ni ser contrarios al interés de los hijos menores (art. 39 CE) . Tampoco pueden contravenir normas imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.

(…)

En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva.

La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte «débil» o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma.

Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: «manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso»».

Un ejemplo de pacto prematrimonial no válido, lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de León n.º 796/2024, de 18 de diciembre, ECLI:ES:APLE:2024:2048, donde en el mismo se establecía para el caso de crisis matrimonial una pensión a la esposa de 10.000 euros mensuales (anteriormente se había señalado 1.000 euros) más las subidas del IPC, una pensión para la hija de ambos de 600 euros, además, se pasarían todos los bienes a nombre de la hija o de la mujer incluido el dinero de las cuentas bancarias o cualquier sitio, además se comprometía a correr con todos los gastos básicos como la hipoteca, gas, luz, agua, comunidad, seguros, basura, libros del colegio, ropa y calzado de la hija, también con los gastos de las clases particulares de la misma y además gastos extraordinarios que pudieran surgir tanto a la hija como a la mujer.

En este caso todo lo anterior se fijó sin atender a las circunstancias personales de ambos cónyuges. Dicho pacto podría suponer la ruina del esposo al verse en la obligación del traspaso de la totalidad de todos sus bienes además de tener que asumir la totalidad de los gastos de su mujer e hija.

A la hora de los contratos entre esposos no se exige que la igualdad entre ambos sea total, si bien si es exigible un mínimo de equilibrio que en este caso no se aprecia, ya que únicamente existen obligaciones para una de las partes. A mayor abundamiento, estas obligaciones venían condicionadas para el caso de infidelidad por parte del esposo o por el hecho de no seguir casado, lo que supone una restricción de la libertad para instar el divorcio.

Es decir, en caso de admitir la validez de este tipo de cláusulas, se estarían autorizando cláusulas penales limitativas el derecho de separación matrimonial, reconocido implícitamente en el art. 32.2 de la CE, lo que no es admisible y podría suponer un retroceso en el régimen de derechos de los cónyuges y colocaría a uno de ellos en desigualdad no sólo respecto del otro en el ámbito de ese matrimonio sino en general con los demás al limitarse la posibilidad de instar esa separación matrimonial.

En definitiva, el anterior pacto sería inválido ya que no respeta los límites legalmente previstos en los arts. 1328 del CC y 90.2 del CC.

Otro ejemplo de pacto no válido, lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería n.º 44/2003, de 17 de febrero, ECLI:ES:APAL:2003:223. En este caso el pacto establecía que para el caso de cese la convivencia, durante el primer año el esposo asumía la obligación de pagar a la esposa en la cantidad de un millón de pesetas, después de transcurrido el año de convivencia al millón de pesetas se sumaría la cantidad de 83.333 pesetas por mes transcurrido. Todo ello sin perjuicio de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio prevenidos en el CC y con independencia de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 del CC.

Entiende la audiencia que la referida cláusula es nula por aplicación del art. 1328 del CC , que considera así cualquier estipulación limitativa de los derechos que corresponden a cada cónyuge. Es decir, de admitir esta cláusula se estarían autorizando cláusulas penales que limitarían el derecho a la separación matrimonial, reconocido implícitamente en el art. 32.2 de la CE, lo que, por tanto, no es admisible y supondría un retroceso en el régimen de derechos de los cónyuges y los colocaría a uno de ellos en desigualdad no solo con respeto al otro en el ámbito de ese matrimonio sino en general con los demás al limitarse la posibilidad de instar esa separación matrimonial.

«Por otra parte la nulidad de la cláusula alcanza a los casos en que no se instase judicialmente la separación, pues se prevé su operatividad para los casos de simple cese de la convivencia. La razón de ello estaría en la falta de igualdad de los cónyuges que ocasiona aquella y que sería contraria al art. 32.1 de la Constitución que consagra el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Esta igualdad se perdería desde el momento en que la convivencia conyugal se condiciona, en cuanto a su cese, por medio de una cláusula penal que con el transcurso del tiempo puede hacer muy gravoso o de casi imposible cumplimiento el abono de la indemnización contractual.

Por consiguiente, una interpretación armónica de nuestras normas jurídicas que rigen el Derecho de Familia, en particular el matrimonio, nos lleva a hacer una declaración de nulidad de dicha cláusula en cuanto que lesiona los derechos fundamentales de los cónyuges».

A sensu contrario, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 392/2015, de 24 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2828, en la que se analiza la validez de un pacto prematrimonial, en base a que la mujer en caso de separación matrimonial y con el objeto de evitar entre ellos mutuas reclamaciones y contenciosos judiciales, acordaron que el exmarido abonara a la exmujer por todos los conceptos, y como renta mensual vitalicia la cantidad de 1.200 euros, actualizada al IPC.

El TS en este caso entiende que no se está ante un supuesto de renuncia de derechos o de renuncia a la ley aplicable, pues lo acordado por las partes no tiene su fundamento en la necesidad de alguno de ellos, ni en el desequilibrio posterior a la crisis del matrimonio, pues ambas partes gozaban en el momento de la firma del pacto de una saneada economía por lo que lo pactado es, como el acuerdo expresa, una renta mensual vitalicia que como pacto atípico  tiene su perfecto encuadre en el art. 1323 del CC.

Por otro lado, este pacto no es contrario a la ley a la moral ni al orden público, en cuanto se limitan a pactar un acuerdo económico para el caso de separación conyugal, lo cual ya tiene cabida en los ordenamientos autonómicos, en otros estados de la UE y con un refrendo normativo en los arts. 1323 del CC y 1325 del CC.

Asimismo, el cumplimiento del pacto no queda al arbitrio de uno de los cónyuges, dado que como acuerdo fue negociado por ambos.

Tampoco queda cuestionada la igualdad de los cónyuges, pues no consta que los pactos hayan sido gravemente perjudiciales para el esposo, de profesión abogado y divorciado de un matrimonio anterior, manteniendo ambos una saneada situación económica, lo que impide limitar los efectos de los pactos que libremente acordaron.

De este pacto no puede inferirse que uno de los cónyuges quede en situación de abuso de posición dominante, ni que haya sumido al otro en una clara situación de precariedad que genere la necesidad de asistencia de instituciones públicas o privada, ya que, si es cierto, que la insuficiencia de medios podría atentar contra el orden público al implicar la necesaria intervención del erario público, lo que queda en este caso descartado (art. 1255 del CC) .

No existe tampoco una situación de sometimiento a una de las partes, por que no se declara la infracción del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la CE ni lesión del derecho a la dignidad recogido en el art. 10 de la CE o libertad personal recogido en los arts. 17 de la CE y 19 de la CE.

Por otra parte, el Alto Tribunal en este caso no entra a analizar si se reúnen los requisitos para fijar o no una pensión, pues no fue eso lo que se pactó, dado que lo convenido entre las partes fue una renta vitalicia mensual, no una pensión compensatoria, por lo que no se puede aplicar el art. 97 del CC ni el art. 100 del CC, sobre la aparición de circunstancia sobrevenidas.

«Esta Sala, en sentencias de 17 de enero de 2013, recurso 1579 de 2010 , 18 de enero de 2013, recurso 1318 de 2011 y 15 de octubre de 2014, recurso 2992 de 2012 , exige para la aplicación de la cláusula «rebus», con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada (art. 9:503 de los Principios Europeos de la Contratación).

Aplicada la doctrina al caso de autos, hemos de rechazar la moderación o extinción de la renta vitalicia, pues no se provoca una especial onerosidad en las prestaciones, ni la situación actual de los contratantes era difícilmente previsible, dado que ambos mantienen una desahogada situación financiera igual que la existente al momento de los pactos, por lo que ninguna variación se ha producido, razón que nos lleva a la aplicación del art. 1258 del Código Civil que determina algo tan elemental como que los contratos han de ser cumplidos».

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