La vivienda familiar

El art. 70 del CC señala que «Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia». Pues bien, es reiterada la jurisprudencia que establece que por vivienda familiar debe entenderse aquélla que ha sido habitada por los progenitores e hijos hasta la ruptura del matrimonio.

La separación y divorcio producen el fin de la convivencia conyugal lo cual repercute, en caso de que los haya, sobre los hijos del matrimonio. En estos casos se hace preciso adoptar una serie de acuerdos sobre la custodia de los hijos menores o discapacitados y también sobre la atribución de la vivienda familiar. En este punto resulta determinante lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil el cual establece:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

Con relación a la interpretación de este precepto el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 488/2020, de 23 de septiembre, ECLI:ES:TS:2020:3033,  ha señalado que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Sin embargo, puntualiza:

«El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda».

El precepto referenciado tan solo da solución a los supuestos en los que la custodia se atribuye a uno de los cónyuges, pero no se refiere a los casos en los que se acuerda la custodia compartida, en los que es preciso acudir a la jurisprudencia tal como veremos a continuación.

La vivienda familiar en custodia compartida

En estos casos no resulta de aplicación el párrafo primero del apartado 1 del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco resulta aplicable el apartado segundo por cuanto se encarga de los supuestos en los que no existen hijos en el matrimonio. Es por esta razón que para atribuir la vivienda familiar en los casos en los que el juez acuerde la custodia compartida, se acude, por razón de analogía, al párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 del CC que establece que cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad resolverá lo procedente.

A TENER EN CUENTA. En caso de que la vivienda sea de titularidad de un tercero no entra en juego el art. 96 del CC, sino que en caso de conflicto debe buscarse la solución en el marco del derecho de propiedad y no desde los parámetros del derecho de familia (STS n.º 757/2024, de 29 de mayo, ECLI:ES:TS:2024:3298).

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia n.º 1312/2024, de 14 de octubre, ECLI:ES:TS:2024:4917, que la falta de concreción de criterio normativo ha obligado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista. Con esta finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores:

• El interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
• Si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenece a un tercero.

Conforme a esta doctrina es posible la atribución del uso de la vivienda al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, para permitir que pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía. Ahora bien esta atribución se hará con una limitación temporal similar a la que se establece para los matrimonios sin hijos. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 870/2021, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4950:

«Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 527/2017, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3439

La atribución de la vivienda familiar no puede hacerse por tiempo indefinido

«Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio )».

CUESTIÓN

¿Es posible atribuir a un progenitor una vivienda que es propiedad de ambos progenitores si la misma no constituía la vivienda familiar con anterioridad al divorcio

No, así lo ha declarado la STS n.º 654/2019, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2019:4022, que señala «Esta Sala en sentencias 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo, y 598/2019, de 29 de octubre, ha declarado que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar».

Otra de las opciones que se plantean a la hora de atribuir la vivienda familiar es la denominada «casa nido», que se trata de aquellos supuestos en los que se atribuye la vivienda familiar a los hijos, de manera que son los padres los que conviven con ellos, en el que fuera el hogar familiar, cuando les corresponda su custodia. En cuanto a esta figura la jurisprudencia, según señala la STS n.º 757/2024, de 29 de mayo, ECLI:ES:TS:2024:3298, se ha advertido que su fijación requiere de un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de la correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adaptarse también a este concreto modelo de convivencia. En cuanto a lo expuesto la STS n.º 870/2020, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4950, ha señalado:

«Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio».

Debemos diferenciar el supuesto de «casa nido» de aquel en el que el juzgado establece que el disfrute de la vivienda familiar que es bien ganancial se realice por años. Este supuesto se recoge en la sentencia de la AP de Guadalajara n.º 296/2024, de 9 de julio, ECLI:ES:APGU:2024:409, en la que se recurre la sentencia del juzgado por cuanto el recurrente entiende que se establece un régimen de «casa nido», el cual como hemos señalado anteriormente la jurisprudencia no es partidario del mismo, sin embargo, la Audiencia delimita la cuestión en los siguientes términos:

«La apelante cuestiona la idoneidad del sistema acordado en la sentencia, haciendo alusión a la STS de 20 de diciembre de 2021 relativo a la modalidad de convivencia denominada «casa-nido». Sin embargo, como se ha señalado, el sistema establecido no responde a la referida modalidad, sino al conocido como de «niño-mochila», en el cual es el niño quien cambia de domicilio según a qué progenitor le corresponde la custodia, y que es perfectamente compatible con la atribución de uso de la vivienda familiar por períodos determinados a los propietarios en tanto no se disuelva el régimen económico y se proceda a la adjudicación o venta del inmueble. El sistema salvaguarda correctamente los derechos de ambos progenitores como custodios de su hija y como propietarios del inmueble, y los derechos de la menor, en igual proporción. En consecuencia, también en este punto decae el recurso».